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于被申请承认执行国家的法律。第3款规定的是本条款与加入本公约的区域经济一体化组织内部有关成员国彼此承认或执行判决适用的规则,不论这些规则的通过时间是在新公约生效之前还是之后,也即本条款的规定不影响区域经济一体化组织内部的有关规定。
《鹿特丹规则》规定:“本章的规定只能对根据第91条声明其将接受本章规定约束的缔约国具有约束力。”
《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》第74条,联合国第63届大会第67次会议决议,2008年12月。《鹿特丹规则》第91条声明的程序和效力规定:“一、第74条和第78条所准许的声明,可以在任何时间作出。第92条第1款和第93条第2款所准许的初步声明,应在签署、批准、接受、核准或加入时作出。其他声明,本公约一概不予准许。二、……”本条的规定意味着公约允许缔约国对管辖权章节选择保留,除非缔约国根据公约第91条的规定声明接受本章约束,否则,本章条款对该缔约国不发生约束效力。
综上,笔者认为,本书所探讨的海运履约方的司法程序各项内容都是建立在声明接受公约第14章的基础上进行的。正如上文谈到的,时效期间、管辖权涉及一个国家的司法主权问题,历来是各国争议很大的问题,虽然《鹿特丹规则》确定了统一的时效期间和对海运履约方诉讼的管辖权条款,体现了合同相对性原则在司法程序方面的突破,有利于均衡船货利益和发展国际航运,但新公约还是在权衡利弊的情况下规定了一个声明程序,否则,公约第14章的内容是可以被缔约国所保留的。除了第14章管辖权和第15章仲裁之外,公约第90条明确规定了“不允许对公约做出保留”。由此可见,虽然世界经济一体化不断地敦促不同领域法律的国际统一化,在国际海上货物运输法领域也是如此,但在体现国家主权的时效和管辖权规定方面却是举步维艰,任重而道远。
第四节中国与东盟海运立法中相当于海运履约方的主体司法程序探讨
一、中国关于相当于海运履约方的主体诉讼规定立法评析
在我国《海商法》、《海事诉讼特别程序法》中并没有专门针对实际承运人、港口经营人诉讼的条款。《海商法》中一些专门针对承运人的时效等条款不适用于实际承运人,在我国,就海上货物运输合同而言,索赔人只能起诉承运人时连带起诉实际承运人,此时,索赔人考虑的是承运人的诉讼时效、管辖权等而不用考虑实际承运人的相关问题。因此,笔者认为我国现行法中相当于海运履约方主体的海事诉讼规定立法例主要体现在对承运人的一些法律规定当中:
《海商法》第257条规定,“海上货物运输合同中就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权,时效为1年,自承运人交付或应当交付货物之日起计算;在时效期间内或时效期间届满后,被认定负有责任的人向第三人提起追偿请求的,时效期间为90天,自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或收到受理对其本人提起诉讼的法院起诉状副本之日起计算。”
《最高人民法院关于承运人就海上货物运输向托运人、收货人或提单持有人要求赔偿的请求权时效期间的批复》(1999年)规定,这种类型的索赔时效是1年。
《海商法》第266条规定,“在时效期间的最后六个月内,因不可抗力或其他障碍不能行使请求权的,时效中止。自中止时效的原因消除之日起,时效期间继续计算。”
《海商法》第267条规定,“时效因请求人提起诉讼、提交仲裁或被请求人同意履行义务而中断。但是,请求人撤回起诉、撤回仲裁或起诉被裁定驳回的,时效不中断。”
《民事诉讼法》第27条规定:“因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。”
《海事诉讼特别程序法》第6条第2款第2项规定:“因海上货物运输合同纠纷提起的诉讼,除依照《民事诉讼法》第28条的规定之外,还可以由转运港所在地海事法院管辖。”
《最高人民法院适用〈海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》(2003年)第5条规定:“海事诉讼特别程序法第6条第2款第2项规定的起运港、转运港和到达港指合同约定的或者实际履行的起运港、转运港和到达港。合同约定的起运港、转运港和到达港与实际履行的起运港、转运港和到达港不一致的,以实际履行的地点确定案件管辖。”
《海事诉讼特别程序法》第7条规定,“下列海事诉讼,由本条规定的海事法院专属管辖:(一)因沿海港口作业纠纷提起的诉讼,由港口所在地海事法院管辖;……”
从以上立法规定可以发现,我国关于实际承运人、港口经营人在海上货物运输过程中纠纷适用司法程序方面的立法规定是不健全的,这是我国以后修改《海商法》时引进海运履约方制度后必须设置海运履约方司法程序这一环的要求,这才能在运输合同关系中承运人之外一个独立的责任主体—海运履约方参与到海事诉讼时能够有法可依。
二、东盟关于相当于海运履约方的主体诉讼规定的情况
在《东盟多式联运框架协议》中第7章和第8章中规定了多式联运经营下纠纷的时效以及诉讼管辖和仲裁条款
王威、关正义:“《鹿特丹规则》背景下《东盟多式联运框架协议》问题研究——与中国海运立法比较”,载《东南亚纵横》2011年第5期。。
《东盟多式联运框架协议》第7章通知、索赔、诉讼和时效第24条规定,“一、本框架协议的规定适用于所有对多式联运下的多式联运经营人的索赔,不管是以合同还是以侵权提起。二、同样,这些规定也适用于多式联运合同下对多式联运经营人的代理人、受雇人以及为多式联运经营人服务履行多式联运合同的人的索赔,不管是以合同还是以侵权提起诉讼,并且多式联经营人及其代理人、受雇人以及其他为他服务的人的责任总额不能超过框架协议第14条至第19条的限制。三、虽有本条第2款的规定,但货物的灭失、损坏以及迟延交付是由于多式联运经营人及其代理人、受雇人或为他服务的其他人的故意作为或不作为引起的,则不享有责任限制的利益。”该条明确了《东盟多式联运框架协议》的所有规定,包括免责抗辩权、义务、责任、时效、管辖权等规定适用于所有针对多式联运经营人、相当于海运履约方的海运区段“承运人”等的索赔诉讼,并强调享有责任限制和丧失责任限制的情况。
《东盟多式联运框架协议》第7章通知、索赔、诉讼和时效第23条规定,“除非另有明确约定,任何有关本框架协议下的多式联运的司法程序应当失去时效,除非法院或仲裁程序在货物交付之后九个月内提起,或者货物未能交付,则应该在合同约定的应该交付日期之后,或依据协议第11条第2款货物在90日内未能交付视为灭失后。”该条规定了在多式联运框架协议下,原告提起的任何诉讼或仲裁的时效为9个月,从货物实际交付之日起算,未能交付货物的则从合同约定的交付日期起算,若是货物未能交付连续超过90日视为货物灭失的,则从应该交付日期后90日起算司法程序时效。
《东盟多式联运框架协议》第8章管辖与权限第25条规定,“一、在本框架协议下有关国际多式联运的司法程序,原告,可依他的选择,在依据以下地点之一确定的法院管辖国提起诉讼:1.被告主要营业场所,或在没有情况下,被告的惯常居所;或2.多式联运合同签订地,但该合同须是通过被告在该地的营业场所、分支机构或代理结构订立的;或3.货物被接收地方或交付地方;或4. 被指定的任何其他地方,以在多式联运合同的目的和在多式联运单证所证明为限。二、虽有本条第一款内容,争议发生后,原告依协议的管辖法院提起诉讼,应当是有效的”。该条关于索赔人的用语是“原告”,并且提起“多式联运的司法程序”前没有定语限制,意味着该条管辖权的规定应该是双边规定,即适用于托运人、货方等作为原告对多式联运经营人、相当于海运履约方的海运区段“承运人”的诉讼,也适用于多式联运经营人、相当于海运履约方的海运区段“承运人”等作为原告对托运人、货方等的诉讼。
综上,从以上这些时效以及管辖条款来看,《东盟多式联运框架协议》下的时效规定以及管辖权规定都应该是双边规定,方便了多式联运经营人、相当于海运履约方的海运区段“承运人”和托运人、货方等之间的诉讼和仲裁。泰国《海上货物运输法》是类似于我国《海商法》第4章内容的规范海上货物运输的法律,其中并没有有关诉讼等方面的立法例。王威:“《鹿特丹规则》下中国与泰国海运立法探讨”,载《东南亚纵横》2010年第7期。
鉴于笔者对泰国海事诉讼方面资料的缺乏,尚不能就此进行深入地研究。但是,结合对泰国《海上货物运输法》的研究,笔者可以得出结论,泰国《海上货物运输法》实际上是在借鉴《海牙规则》的基础上制定出来的,从很多相关规定都可以看出《海牙规则》下承运人、托运人以及相关责任、权利规定的影子,但是,从某些条款的规定,比如承运人责任期间的规定,泰国《海上货物运输法》采用的是港到港原则,这实际上是借鉴了《汉堡规则》的规定。因此,在司法程序方面,应该基本上和《海牙规则》或《汉堡规则》的规定一致,也即可能借鉴《汉堡规则》的管辖权规定,在时效方面可能借鉴《海牙规则》的1年诉讼时效,也可能是《汉堡规则》的2年诉讼时效,当然,也有可能像《东盟多式联运框架协议》那样另行约定符合自己国家国情的时效期间。那么,在《鹿特丹规则》诞生以及其生效适用的特殊规定情况下,东盟海运立法必然会借鉴有关海运履约方的司法程序规定进行相关的立法规定,以便适应新规则。
三、关于海运履约方的司法程序规定对中国与东盟海运立法的影响和借鉴
基于以上对关于海运履约方的司法程序以及对中国与东盟相当于海运履约方主体的诉讼规定情况的分析,下面就新规则下有关时效规定以及关于海运履约方司法程序的规定对中国与东盟海运立法的影响和借鉴进行探讨。
(一)对中国海运立法的影响和借鉴
1.关于时效期间
我国《海商法》第257条的规定,可见该条仅适用于海上货物运输向承运人的索赔,而不适用于承运人向托运人、收货人的索赔,也不适用于实际承运人。在1999年的《最高院关于承运人就海上货物运输向托运人、收货人或提单持有人要求赔偿的请求权时效期间的批复》中,规定了对托运人等索赔时效也是1年。
这样的立法模式是单方规定对承运人或对托运人等诉讼的时效期间,会导致法律的繁杂,因此,建议我国《海商法》修订时,借鉴《鹿特丹规则》时效期间双方适用的规定,不再通过司法解释之类的进行补充规定了。就期间而言,笔者认为没必要像新规则那样修改为2年,原因如下:第一,《海商法》实施近20年了,各方主体已经习惯1年期间,而且实践中没有显露不够用的情况;第二,现在通信便利,1年时效应该可以,规定2年时效反倒可能增加权力行使的不确定性,毕竟对于被索赔方未必会愿意等到最后才被起诉;第三,规定1年期间不影响公约的适用,如是缔约国之间的纠纷,自然以国际公约为先,如不是,以国内法为先,这是各国通用的方式。
2.关于时效的延长
当事人通过协议延长时效期间,是英美法系国家和其他一些国家的普遍做法,在航运实践中也普遍存在。《维斯比规则》要求“约定”,而且,即使时效期间过了,仍然可以“约定”延长。《鹿特丹规则》和《汉堡规则》要求“声明”,但必须在时效期内“声明”方可延长时效。司玉琢、韩立新:《〈鹿特丹规则〉研究》,大连海事大学出版社2009年版,第416页。
大陆法系国家或受大陆法系影响大的国家,比如我国,对于时效的理解就不一样。我国民法学界认为,时效规定,是属于强行法的规定,不得由当事人协议排除,也不得由当事人协议加长或缩短。《海商法》第266条和第267条也仅规定了时效中止和中断的规定,而没有规定时效的延长。考虑到以前的海上货物运输公约以及《鹿特丹规则》均规定了时效的延长,而且,航运实践中时效的延长已经是一种惯例。因此,我国《海商法》修订中应当认可这项规定,将其吸收进来,取消时效中止或中断的规定。具体条文建议:“被索赔人在时效期间内,可以通过向索赔人声明而延长该时效期间,该时效期间可以经过再次声明或者多次声明进一步延长。”关于声明的方式,笔者认为应该是通过书面或电子通信,但必须是有据可查的方式进行声明,以免引起不必要的误会。
3.关于追偿诉讼
《海商法》第257条还规定了追偿时效期间,在实践中遇到很多问题,缺乏可操作性。主要表现为:第一,赔偿之诉的提起缺乏相应的因果关系。被索赔人提起的追偿之诉实际上是损害赔偿之诉,其构成要件之一就是必须有损害事实的发生。而根据条文规定,被索赔人在接到对其本人诉状之日起90日内提起追偿之诉,一般而言,自收到受理对其本人提起诉讼的法院诉状之日起90日,法院不可能做出生效判决。此时,其是否被认定为负有责任之人还未确定,也即是否有损害之事实发生未确定,不符合提起损害赔偿之诉的要件。第二,只规定了诉讼一种救济手段,没有规定仲裁救济手段。我国《海商法》第257条将司法诉讼程序的开始作为追偿时效的起算点,排除了仲裁的方式。仲裁和诉讼是解决争议的两种重要方式,不能替代,在规定追诉时效起算点时应该考虑到仲裁方式。
《鹿特丹规则》讨论中,我国赞同追偿时效起算点为“已经对提起赔偿诉讼的人做出不得进一步上诉的最后判决”。这样,《海商法》关于追偿时效第二个起算点可以修改为“对其本人诉讼判决文书生效之日”,就消除了现行法律的弊端。这样《鹿特丹规则》与我国《海商法》的规定一样,只是我国《海商法》没有规定两个起算点的先后顺序,但是,我国这种方案没被采纳。结合“(1)关于时效期间”的建议,笔者认为《海商法》修订中应该对时效期间以及追偿时效做出类似如下的条文规定:海上货物运输合同纠纷诉讼的时效期间为1年,自承运人交付或者应当交付货物之日起计算;即使上述时效期间届满,一方当事人仍然可以提出索赔作为抗辩,或者以此抵消对方当事人提出的索赔;在时效期间内或时效期间届满后负有赔偿责任的人向第三人提起追偿诉讼的,时效期间为90日,自追偿请求人解决原赔偿请求之日起起算。
4.关于对海运履约方诉讼的管辖权
我国《海商法》、《海事诉讼特别程序法》和《民事诉讼法》中对此没有相关的规定,在《海商法》中也没有海运履约方的概念,只有实际承运人的概念。按照《鹿特丹规则》的理念,实际承运人属于海运履约方范畴,区分海运履约方和订约承运人的意义非常重大。因此,《海商法》应该依据《鹿特丹规则》设置海运履约方制度,这个观点笔者在本书中早就提出。
海运履约方不是合同的相对方,对其提起诉讼的法院管辖范围应该与订约承运人不同。考虑到海运履约方的范畴主要包括从事海上实际运输的海上履约方、港口履约方以及在两港区间内从事海上货物运输的主体,因此,对海运履约方提起诉讼的管辖范围应该在其实际提供服务的地点或住所等地,具体立法条文建议如下:“因海上货物运输纠纷对海运履约方提起的诉讼,由下列所在地法院进行管辖:(一)海运履约方的住所;或者(二)海运履约方接收货物的港口或海运履约方交付货物的港口,或海运履约方从事与货物有关的各种活动的港口。”
在我国还实行的是专属管辖,海上货物运输纠纷的案件是由符合连接点的海事法院进行管辖的,因此,对海运履约方的诉讼,就由符合上述条文建议中的连接点所在地的海事法院进行管辖。
5.关于海运履约方提起诉讼的管辖权
在《鹿特丹规则》下,海运履约方提起的诉讼主要有追偿之诉、抵消索赔之诉以及基于其他原因主动提起的诉讼,包括《鹿特丹规则》第71条第2款规定的海运履约方先提起诉讼寻求一项不承担赔偿责任声明的,该种诉讼相对人是货方。
(1)关于海运履约方提起的抵消索赔之诉的管辖权。因为有第八章第二节标题二下第2点内容的论述,在索赔人对海运履约方提起诉讼时,海运履约方可以提起反索赔进行抵消,此时的反索赔抵消之诉的受案法院必然是索赔之诉的管辖法院,也即“(4)关于对海运履约方诉讼的管辖权”论述中《海商法》修改条文建议中的内容:“因海上货物运输纠纷对海运履约方提起的诉讼,由下列所在地法院进行管辖:(一)海运履约方的住所;或者(二)海运履约方接收货物的港口或海运履约方交付货物的港口,或海运履约方从事与货物有关的各种活动的港口。”
(2)关于海运履约方基于其他原因提起诉讼,包括抢先诉讼寻求一项不承担赔偿责任声明,出现在《鹿特丹规则》第71条诉讼合并与移转条文中。我国海商海事立法中没有此类规定,应该依据《鹿特丹规则》的规定进行修订。鉴于《鹿特丹规则》关于管辖权的规定是相辅相成的,因此,笔者认为《鹿特丹规则》第71条都值得我国《海商法》借鉴。结合第八章第三节标题二的分析,具体条文建议如下:1因海上货物运输纠纷对承运人和海运履约方提起共同诉讼的,只能同时在对承运人和海运履约方诉讼的共同管辖地法院提起诉讼,不存在此类法院的,可以在对海运履约方诉讼管辖地法院提起诉讼。2承运人或海运履约方先提起诉讼的,影响到货方提起诉讼选择诉讼地权利的,该承运人或海运履约方应当在被告(货方)已经另择法律规定的诉讼地起诉的情况下,根据被告的抗辩撤回该诉讼,在被告另择起诉的法院重新提起诉讼或由先立案法院移送。
可见,海运履约方先提起诉讼的,除非被告抗辩,否则仍然以海运履约方作为原告提起诉讼所选择的管辖地法院为准。基于第八章第二节标题二下第三点内容的分析,此时海运履约方起诉的法院管辖权不是《海商法》规定的,而是依据我国其他法律确定,因为《海商法》没有规定对托运人、货方等诉讼的管辖权,除非其有直接规定。若是被告抗辩了,则适用对“承运人诉讼”或对“海运履约方诉讼”的管辖权规定。
(3)关于海运履约方的追偿之诉。海运履约方的追偿一般是针对承运人的,我国《海商法》在引进海运履约方制度后,必然要依据《鹿特丹规则》规定对承运人诉讼的管辖权。
基于第八章第四节标题一内容的具体规定,相比较《鹿特丹规则》而言,我国现行法一是规定的比较笼统,比较宽松,没有区分纯粹的海上货物运输与多式联运纠纷;二是没有进行对承运人诉讼或者对托运人诉讼之类的划分,统一规定了因海上货物运输合同纠纷诉讼管辖权。在我国没有修订《海商法》,引进海运履约方制度之前,这样的管辖权设置除了笼统、不精细之外,比如“在多式联运下,若第一阶段是铁路运输,那么始发地就不是某个港口,若对海运承运人提起诉讼,‘运输始发地’的说法就不准确”,司玉琢、韩立新:《〈鹿特丹规则〉研究》,大连海事大学出版社2009年版,第441页。尚无大的问题。但一旦引进海运履约方制度,因其和承运人诉讼的连接点不同,势必要规范对海运履约方的诉讼,而此时再简单地、大一统地规范管辖权就会出现矛盾和适用困难,所以,《海商法》在引进海运履约方制度后,要对基本的海上货物运输纠纷诉讼的管辖权作出比较大的修订,甚至于在结构上作出修改。
笔者建议,借鉴《鹿特丹规则》的有益之处,区分对承运人诉讼,重新设置海上货物运输纠纷管辖权。至于承运人或海运履约方对其他人的诉讼,若是与海上货物运输无关的,自然适用国内《民事诉讼法》的相关规定。若是与海上货物运输有关的,可以适用在上文“(2)关于海运履约方基于其他原因提起诉讼,包括抢先诉讼寻求一项不承担赔偿责任声明”中提出的条文建议:“承运人或海运履约方先提起诉讼的,影响到货方提起诉讼选择诉讼地权利的,该承运人或海运履约方应当在被告(货方)已经另择法律规定的诉讼地起诉的情况下,根据被告的抗辩撤回该诉讼,在被告另择起诉的法院重新提起诉讼或由先立案法院移送。”也即“海运履约方先提起诉讼的,除非货方抗辩,否则仍然以海运履约方作为原告提起诉讼所选择的管辖地法院为准”。
因此,海运履约方的追偿之诉,实际就是“对承运人诉讼的管辖权”,具体条文建议如下:因海上货物运输纠纷对承运人提起诉讼的,由下列法院进行管辖,并符合专属管辖的规定:(1)承运人的住所;(2)运输合同约定的收货地;(3)运输合同约定的交货地;或(4)货物的最初装船港或货物的最终卸船港或者中途转运港。
6.关于对与海运履约方的司法程序有关的其他公约条文的考虑和借鉴
关于“不另增管辖权地”。《鹿特丹规则》第69条规定的有这项内容。我国《海商法》、《海事诉讼特别程序法》和《民事诉讼法》对此没有相关的规定。笔者认为并非可供选择的法院范围越宽广越有利,还是应该规定和案件或者运输事实有关的连接点的法院管辖为依据,这样便于解决纠纷。
关于“争议发生后的协议和被告应诉时的管辖权”。《鹿特丹规则》第72条规定了该项内容。笔者认为《鹿特丹规则》的该项规定实际突破了公约的管辖权规定,无论承运人、海运履约方还是托运人等谁做原告在任何一法院地起诉时,只要被告应诉未提出管辖权异议的就等于双方确认了该法院管辖权。我国《海事诉讼特别程序法》中没有这样的特别规定,但是我国《民事诉讼法》第245条对此有相关的规定,因此,在《海诉法》没有规定时,应该遵守《民诉法》的规定。但以后也可在《海诉法》修改时补充进一条该项规定。
关于“承认和执行”。《鹿特丹规则》第73条规定了该项内容。该“承认与执行”是以“声明”接受第14章“管辖权”规定为前提的,而且,即使接受“管辖权”的法律效力,各缔约国仍然可以依据本国法的规定排除判决的承认和执行。因此,对“承认和执行”的规定,赋予了各缔约国很大的自由权,这也体现了尊重各国司法自主权的原则。以后恰当时机,我国批准加入《鹿特丹规则》并“声明”接受“管辖权”条款的规定了,该条的规定也对我国影响不大。我国只需完善自己的有关“承认和执行外国判决和仲裁裁决”的立法即可。
关于“第14章的适用”。《鹿特丹规则》第74条规定了该项内容。如果说是否加入《鹿特丹规则》是我国应该考虑的一个问题,那么,是否“声明”接受第14章“管辖权”的规定则是另外一个需要考虑的问题。管辖权问题本身涉及一个国家的司法主权问题,以前的各个旨在拟定管辖权的统一公约都是举步维艰的。在世界经济一体化的趋势下,法律的统一已经是一个大势所趋的方向,在这个方面,海事立法因为其航运惯例以及实践的强烈要求,其融合的需求更加明显。《鹿特丹规则》正是在这种大背景下诞生了,管辖权条款作为大一统的一个不可或缺的内容,在新规则下进行了较为系统、全面、进步的规定,尤其是第67条“法院选择协议”所体现出来的排他效力以及对第三人的效力问题的规定显得更为突出。我国代表团全程参与了对《鹿特丹规则》的起草过程,一直对法院选择协议只需明确告知第三人即可对其生效持反对意见,提出“必须经过第三人明确同意才能对其生效”的建议,但没有被第三工作组采纳。司玉琢、韩立新:《〈鹿特丹规则〉研究》,大连海事大学出版社2009年版,第503页。
作为FOB出口大国、CIF进口大国,《鹿特丹规则》下管辖权条款第67条法院选择协议对第三人(我国FOB下的卖方和CIF下的买方)效力的规定对我国影响是巨大的,所以,是否接受管辖权条款是一个必须要慎重考虑的问题。然而,法律统一,包括管辖权立法的统一是大势所趋,将来,无论我国是否加入《鹿特丹规则》,我国都应该吸收、借鉴该规则中关于管辖权规定的先进内容,完善自己的海商海事管辖权规定。笔者是赞同加入《鹿特丹规则》,但考虑到管辖权条款第67条的巨大影响力,建议对新规则第14章采取保留态度,以后根据实践情况再做定论。
(二)对东盟海运立法的影响和借鉴
通过对《东盟多式联运框架协议》和泰国海运立法中诉讼规定的分析,笔者认为,东盟的海运立法从管辖权规定来看,借鉴了《汉堡规则》第21条
原文:In judicial proceedings relating to carriage of goods under this Convention the plaintiff,at his option, in a court which,according to the law of the State where the court is situated,is competent and within the jurisdiction of which is situated one of the following places:(a)the principal place of business or,in the absence thereof,the habitual residence of the defendant;or(b)the place where the contract was made provided that the defendant has there a place of business,branch or agency through which the contract was made;or(c)the port of loading or the port of discharge;or(d)any additional place designated for that purpose in the contract of carriage by sea.
《汉堡规则》第21条管辖权规定:“1.按本公约规定在有关货物运输的司法程序中,原告可以选择在这样的法院提起诉讼,按照该法院所在国法律该法院有权管辖,并且下列地点之一位于该法院管辖范围:(一)被告的主要营业所,或如无主要营业所时,其通常住所;或(二)合同签订地,但该合同须是通过被告在该地的营业场所、分支机构或代理结构订立的;或(三)装货港或卸货港;或(四)海上运输合同中为此目的指定的任何其他地点。”的规定。在法律适用主体上规定了“多式联运经营人”和相当于海运履约方的海运区段“承运人”,立法体例上类似于《汉堡规则》的承运人和实际承运人,并规定了框架协议的所有规定适用于对多式联运经营人及其代理人、受雇人和履行多式联运经营合同运输义务的“承运人”等的索赔,这意味着相当于海运履约方的海运区段“承运人”享有框架协议规定的抗辩、免责等权利、承担义务和责任,依据时效和管辖权参与诉讼。框架协议规定的时效,笔者认为没有借鉴任何国际公约,是东盟参照本区域特点规定的,其9个月的时间应该在东盟这个区域范围内够用了。但框架协议没有规定追偿诉讼,也没有规定时效的延长,虽然对时效和管辖权的规定是属于双边规定,但对多式联运经营人诉讼和对相当于海运履约方的海运区段“承运人”诉讼的连接点毕竟有很大的不同,因此,在管辖权适用方面必然会产生很大的冲突。就对东盟海运立法有重要影响的泰国海运立法而言,笔者局限于材料的不足,无法做充分的研究,但第八章第四节标题二中也通过相关规定对泰国海运立法的诉讼规定情况作了分析和推论。
《鹿特丹规则》不仅创设了一个新的责任主体海运履约方,并且明确规定有关司法程序的内容,是在司法程序立法方面规定充分、可操作性强的海上货物运输公约。其吸收了《汉堡规则》的规定,采用2年诉讼时效、诉讼转移等内容,借鉴了《海牙规则》和《汉堡规则》,规定了时效的延长、追偿诉讼等,另行规定了对承运人诉讼管辖权、对海运履约方诉讼管辖权、排他性法院选择协议、诉讼合并和移转等内容。公约没有规定对托运人等诉讼,将其交给国内法解决。正如在第三章第四节标题二中笔者对《鹿特丹规则》的阐述一样,其关于海运履约方的创设以及司法程序的规定必然会对东盟海运立法产生影响,无论新规则是否很快生效,也无论东盟及其成员国是否加入新规则,新规则的关于海运履约方的司法程序规定都会影响到各国的立法,值得借鉴。因此,笔者认为,东盟海运立法,王威、关正义:“《鹿特丹规则》背景下《东盟多式联运框架协议》问题研究——与中国海运立法比较”,载《东南亚纵横》2011年第5期。东盟国家的海运立法必然会借鉴海运履约方的系列内容,王威:“《鹿特丹规则》下中国与泰国海运立法探讨”,载《东南亚纵横》2010年第7期。在司法程序方面,会借鉴其区分规定管辖权的立法方式,至于对托运人诉讼的管辖权规定由各国自行考虑;在时效方面则不一定会借鉴2年的时效,由各国根据各自国情确定,但关于时效的双边规定以及时效的延长、追偿诉讼时效等规定值得借鉴;在法院的排他性选择协议方面,则各国应该会仔细斟酌,未必会借鉴;在承认和执行条款方面,则可以通过借鉴来完善各自国家原来的立法规定。具体来说,应该有以下几个方面:
1.关于时效期间,鉴于东盟海运立法已经采用了双边时效,规定时效期间为9个月,笔者认为在这个方面,考虑到东盟的区域性,无论东盟海运立法是做修法,还是以后重新制定新法,都不会做太大的变动,至多时效期间变动为1年。
2.关于时效的延长,这是目前东盟海运立法没有明确规定的,考虑到航运实践中时效延长的普遍性,以及《鹿特丹规则》的明文规定,东盟海运立法应该会借鉴这方面的规定,明确规定可以在时效期内声明时效延长,这在规定1年甚至于更短的时效期间情况下,有着很重要的意义。至于声明的方式则可依据东盟成员国惯例确定。
3.关于追偿时效,东盟海运立法应该会借鉴《鹿特丹规则》这方面的规定。明文规定负有责任的人,无论时效是否届满,均可以提起追偿诉讼,追偿诉讼的时效以提起程序的法院准据法允许的时效期或解决原索赔之日起90日内,以两者较晚者为准。
4.关于管辖权的规定,东盟海运立法已经采用双边管辖权的规定。但笔者认为这种规定方式虽然方便了不同主体之间的诉讼,但毕竟对不同主体之间诉讼的连接管辖点是不相同的,甚至于大不相同,因此,东盟海运立法应该会借鉴《鹿特丹规则》的立法模式,区分对不同主体之间的诉讼确定管辖权。
5.在法院的排他性选择协议方面,这是《鹿特丹规则》在管辖权规定方面突破合同相对性原则的表现之一,具有很强的创新性,但同时也对各国的影响力是巨大的。东盟也是大量货物的进出口集散地,该条不经运输合同第三人同意就可以确定适用于第三人的排他性法院选择的规定将会对东盟产生很大的影响,因此,东盟对此应该会非常谨慎,笔者认为应该在一段时期内不会有这方面的规定。
6.在承认和执行方面,对于该条,东盟海运立法应该会借鉴《鹿特丹规则》作出类似规定,这在保证依据东盟海运立法作出的裁决的有效性方面有着较大的指引作用,而且对东盟成员国的各自国家利益影响不大。
于被申请承认执行国家的法律。第3款规定的是本条款与加入本公约的区域经济一体化组织内部有关成员国彼此承认或执行判决适用的规则,不论这些规则的通过时间是在新公约生效之前还是之后,也即本条款的规定不影响区域经济一体化组织内部的有关规定。
《鹿特丹规则》规定:“本章的规定只能对根据第91条声明其将接受本章规定约束的缔约国具有约束力。”
《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》第74条,联合国第63届大会第67次会议决议,2008年12月。《鹿特丹规则》第91条声明的程序和效力规定:“一、第74条和第78条所准许的声明,可以在任何时间作出。第92条第1款和第93条第2款所准许的初步声明,应在签署、批准、接受、核准或加入时作出。其他声明,本公约一概不予准许。二、……”本条的规定意味着公约允许缔约国对管辖权章节选择保留,除非缔约国根据公约第91条的规定声明接受本章约束,否则,本章条款对该缔约国不发生约束效力。
综上,笔者认为,本书所探讨的海运履约方的司法程序各项内容都是建立在声明接受公约第14章的基础上进行的。正如上文谈到的,时效期间、管辖权涉及一个国家的司法主权问题,历来是各国争议很大的问题,虽然《鹿特丹规则》确定了统一的时效期间和对海运履约方诉讼的管辖权条款,体现了合同相对性原则在司法程序方面的突破,有利于均衡船货利益和发展国际航运,但新公约还是在权衡利弊的情况下规定了一个声明程序,否则,公约第14章的内容是可以被缔约国所保留的。除了第14章管辖权和第15章仲裁之外,公约第90条明确规定了“不允许对公约做出保留”。由此可见,虽然世界经济一体化不断地敦促不同领域法律的国际统一化,在国际海上货物运输法领域也是如此,但在体现国家主权的时效和管辖权规定方面却是举步维艰,任重而道远。
第四节中国与东盟海运立法中相当于海运履约方的主体司法程序探讨
一、中国关于相当于海运履约方的主体诉讼规定立法评析
在我国《海商法》、《海事诉讼特别程序法》中并没有专门针对实际承运人、港口经营人诉讼的条款。《海商法》中一些专门针对承运人的时效等条款不适用于实际承运人,在我国,就海上货物运输合同而言,索赔人只能起诉承运人时连带起诉实际承运人,此时,索赔人考虑的是承运人的诉讼时效、管辖权等而不用考虑实际承运人的相关问题。因此,笔者认为我国现行法中相当于海运履约方主体的海事诉讼规定立法例主要体现在对承运人的一些法律规定当中:
《海商法》第257条规定,“海上货物运输合同中就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权,时效为1年,自承运人交付或应当交付货物之日起计算;在时效期间内或时效期间届满后,被认定负有责任的人向第三人提起追偿请求的,时效期间为90天,自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或收到受理对其本人提起诉讼的法院起诉状副本之日起计算。”
《最高人民法院关于承运人就海上货物运输向托运人、收货人或提单持有人要求赔偿的请求权时效期间的批复》(1999年)规定,这种类型的索赔时效是1年。
《海商法》第266条规定,“在时效期间的最后六个月内,因不可抗力或其他障碍不能行使请求权的,时效中止。自中止时效的原因消除之日起,时效期间继续计算。”
《海商法》第267条规定,“时效因请求人提起诉讼、提交仲裁或被请求人同意履行义务而中断。但是,请求人撤回起诉、撤回仲裁或起诉被裁定驳回的,时效不中断。”
《民事诉讼法》第27条规定:“因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。”
《海事诉讼特别程序法》第6条第2款第2项规定:“因海上货物运输合同纠纷提起的诉讼,除依照《民事诉讼法》第28条的规定之外,还可以由转运港所在地海事法院管辖。”
《最高人民法院适用〈海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》(2003年)第5条规定:“海事诉讼特别程序法第6条第2款第2项规定的起运港、转运港和到达港指合同约定的或者实际履行的起运港、转运港和到达港。合同约定的起运港、转运港和到达港与实际履行的起运港、转运港和到达港不一致的,以实际履行的地点确定案件管辖。”
《海事诉讼特别程序法》第7条规定,“下列海事诉讼,由本条规定的海事法院专属管辖:(一)因沿海港口作业纠纷提起的诉讼,由港口所在地海事法院管辖;……”
从以上立法规定可以发现,我国关于实际承运人、港口经营人在海上货物运输过程中纠纷适用司法程序方面的立法规定是不健全的,这是我国以后修改《海商法》时引进海运履约方制度后必须设置海运履约方司法程序这一环的要求,这才能在运输合同关系中承运人之外一个独立的责任主体—海运履约方参与到海事诉讼时能够有法可依。
二、东盟关于相当于海运履约方的主体诉讼规定的情况
在《东盟多式联运框架协议》中第7章和第8章中规定了多式联运经营下纠纷的时效以及诉讼管辖和仲裁条款
王威、关正义:“《鹿特丹规则》背景下《东盟多式联运框架协议》问题研究——与中国海运立法比较”,载《东南亚纵横》2011年第5期。。
《东盟多式联运框架协议》第7章通知、索赔、诉讼和时效第24条规定,“一、本框架协议的规定适用于所有对多式联运下的多式联运经营人的索赔,不管是以合同还是以侵权提起。二、同样,这些规定也适用于多式联运合同下对多式联运经营人的代理人、受雇人以及为多式联运经营人服务履行多式联运合同的人的索赔,不管是以合同还是以侵权提起诉讼,并且多式联经营人及其代理人、受雇人以及其他为他服务的人的责任总额不能超过框架协议第14条至第19条的限制。三、虽有本条第2款的规定,但货物的灭失、损坏以及迟延交付是由于多式联运经营人及其代理人、受雇人或为他服务的其他人的故意作为或不作为引起的,则不享有责任限制的利益。”该条明确了《东盟多式联运框架协议》的所有规定,包括免责抗辩权、义务、责任、时效、管辖权等规定适用于所有针对多式联运经营人、相当于海运履约方的海运区段“承运人”等的索赔诉讼,并强调享有责任限制和丧失责任限制的情况。
《东盟多式联运框架协议》第7章通知、索赔、诉讼和时效第23条规定,“除非另有明确约定,任何有关本框架协议下的多式联运的司法程序应当失去时效,除非法院或仲裁程序在货物交付之后九个月内提起,或者货物未能交付,则应该在合同约定的应该交付日期之后,或依据协议第11条第2款货物在90日内未能交付视为灭失后。”该条规定了在多式联运框架协议下,原告提起的任何诉讼或仲裁的时效为9个月,从货物实际交付之日起算,未能交付货物的则从合同约定的交付日期起算,若是货物未能交付连续超过90日视为货物灭失的,则从应该交付日期后90日起算司法程序时效。
《东盟多式联运框架协议》第8章管辖与权限第25条规定,“一、在本框架协议下有关国际多式联运的司法程序,原告,可依他的选择,在依据以下地点之一确定的法院管辖国提起诉讼:1.被告主要营业场所,或在没有情况下,被告的惯常居所;或2.多式联运合同签订地,但该合同须是通过被告在该地的营业场所、分支机构或代理结构订立的;或3.货物被接收地方或交付地方;或4. 被指定的任何其他地方,以在多式联运合同的目的和在多式联运单证所证明为限。二、虽有本条第一款内容,争议发生后,原告依协议的管辖法院提起诉讼,应当是有效的”。该条关于索赔人的用语是“原告”,并且提起“多式联运的司法程序”前没有定语限制,意味着该条管辖权的规定应该是双边规定,即适用于托运人、货方等作为原告对多式联运经营人、相当于海运履约方的海运区段“承运人”的诉讼,也适用于多式联运经营人、相当于海运履约方的海运区段“承运人”等作为原告对托运人、货方等的诉讼。
综上,从以上这些时效以及管辖条款来看,《东盟多式联运框架协议》下的时效规定以及管辖权规定都应该是双边规定,方便了多式联运经营人、相当于海运履约方的海运区段“承运人”和托运人、货方等之间的诉讼和仲裁。泰国《海上货物运输法》是类似于我国《海商法》第4章内容的规范海上货物运输的法律,其中并没有有关诉讼等方面的立法例。王威:“《鹿特丹规则》下中国与泰国海运立法探讨”,载《东南亚纵横》2010年第7期。
鉴于笔者对泰国海事诉讼方面资料的缺乏,尚不能就此进行深入地研究。但是,结合对泰国《海上货物运输法》的研究,笔者可以得出结论,泰国《海上货物运输法》实际上是在借鉴《海牙规则》的基础上制定出来的,从很多相关规定都可以看出《海牙规则》下承运人、托运人以及相关责任、权利规定的影子,但是,从某些条款的规定,比如承运人责任期间的规定,泰国《海上货物运输法》采用的是港到港原则,这实际上是借鉴了《汉堡规则》的规定。因此,在司法程序方面,应该基本上和《海牙规则》或《汉堡规则》的规定一致,也即可能借鉴《汉堡规则》的管辖权规定,在时效方面可能借鉴《海牙规则》的1年诉讼时效,也可能是《汉堡规则》的2年诉讼时效,当然,也有可能像《东盟多式联运框架协议》那样另行约定符合自己国家国情的时效期间。那么,在《鹿特丹规则》诞生以及其生效适用的特殊规定情况下,东盟海运立法必然会借鉴有关海运履约方的司法程序规定进行相关的立法规定,以便适应新规则。
三、关于海运履约方的司法程序规定对中国与东盟海运立法的影响和借鉴
基于以上对关于海运履约方的司法程序以及对中国与东盟相当于海运履约方主体的诉讼规定情况的分析,下面就新规则下有关时效规定以及关于海运履约方司法程序的规定对中国与东盟海运立法的影响和借鉴进行探讨。
(一)对中国海运立法的影响和借鉴
1.关于时效期间
我国《海商法》第257条的规定,可见该条仅适用于海上货物运输向承运人的索赔,而不适用于承运人向托运人、收货人的索赔,也不适用于实际承运人。在1999年的《最高院关于承运人就海上货物运输向托运人、收货人或提单持有人要求赔偿的请求权时效期间的批复》中,规定了对托运人等索赔时效也是1年。
这样的立法模式是单方规定对承运人或对托运人等诉讼的时效期间,会导致法律的繁杂,因此,建议我国《海商法》修订时,借鉴《鹿特丹规则》时效期间双方适用的规定,不再通过司法解释之类的进行补充规定了。就期间而言,笔者认为没必要像新规则那样修改为2年,原因如下:第一,《海商法》实施近20年了,各方主体已经习惯1年期间,而且实践中没有显露不够用的情况;第二,现在通信便利,1年时效应该可以,规定2年时效反倒可能增加权力行使的不确定性,毕竟对于被索赔方未必会愿意等到最后才被起诉;第三,规定1年期间不影响公约的适用,如是缔约国之间的纠纷,自然以国际公约为先,如不是,以国内法为先,这是各国通用的方式。
2.关于时效的延长
当事人通过协议延长时效期间,是英美法系国家和其他一些国家的普遍做法,在航运实践中也普遍存在。《维斯比规则》要求“约定”,而且,即使时效期间过了,仍然可以“约定”延长。《鹿特丹规则》和《汉堡规则》要求“声明”,但必须在时效期内“声明”方可延长时效。司玉琢、韩立新:《〈鹿特丹规则〉研究》,大连海事大学出版社2009年版,第416页。
大陆法系国家或受大陆法系影响大的国家,比如我国,对于时效的理解就不一样。我国民法学界认为,时效规定,是属于强行法的规定,不得由当事人协议排除,也不得由当事人协议加长或缩短。《海商法》第266条和第267条也仅规定了时效中止和中断的规定,而没有规定时效的延长。考虑到以前的海上货物运输公约以及《鹿特丹规则》均规定了时效的延长,而且,航运实践中时效的延长已经是一种惯例。因此,我国《海商法》修订中应当认可这项规定,将其吸收进来,取消时效中止或中断的规定。具体条文建议:“被索赔人在时效期间内,可以通过向索赔人声明而延长该时效期间,该时效期间可以经过再次声明或者多次声明进一步延长。”关于声明的方式,笔者认为应该是通过书面或电子通信,但必须是有据可查的方式进行声明,以免引起不必要的误会。
3.关于追偿诉讼
《海商法》第257条还规定了追偿时效期间,在实践中遇到很多问题,缺乏可操作性。主要表现为:第一,赔偿之诉的提起缺乏相应的因果关系。被索赔人提起的追偿之诉实际上是损害赔偿之诉,其构成要件之一就是必须有损害事实的发生。而根据条文规定,被索赔人在接到对其本人诉状之日起90日内提起追偿之诉,一般而言,自收到受理对其本人提起诉讼的法院诉状之日起90日,法院不可能做出生效判决。此时,其是否被认定为负有责任之人还未确定,也即是否有损害之事实发生未确定,不符合提起损害赔偿之诉的要件。第二,只规定了诉讼一种救济手段,没有规定仲裁救济手段。我国《海商法》第257条将司法诉讼程序的开始作为追偿时效的起算点,排除了仲裁的方式。仲裁和诉讼是解决争议的两种重要方式,不能替代,在规定追诉时效起算点时应该考虑到仲裁方式。
《鹿特丹规则》讨论中,我国赞同追偿时效起算点为“已经对提起赔偿诉讼的人做出不得进一步上诉的最后判决”。这样,《海商法》关于追偿时效第二个起算点可以修改为“对其本人诉讼判决文书生效之日”,就消除了现行法律的弊端。这样《鹿特丹规则》与我国《海商法》的规定一样,只是我国《海商法》没有规定两个起算点的先后顺序,但是,我国这种方案没被采纳。结合“(1)关于时效期间”的建议,笔者认为《海商法》修订中应该对时效期间以及追偿时效做出类似如下的条文规定:海上货物运输合同纠纷诉讼的时效期间为1年,自承运人交付或者应当交付货物之日起计算;即使上述时效期间届满,一方当事人仍然可以提出索赔作为抗辩,或者以此抵消对方当事人提出的索赔;在时效期间内或时效期间届满后负有赔偿责任的人向第三人提起追偿诉讼的,时效期间为90日,自追偿请求人解决原赔偿请求之日起起算。
4.关于对海运履约方诉讼的管辖权
我国《海商法》、《海事诉讼特别程序法》和《民事诉讼法》中对此没有相关的规定,在《海商法》中也没有海运履约方的概念,只有实际承运人的概念。按照《鹿特丹规则》的理念,实际承运人属于海运履约方范畴,区分海运履约方和订约承运人的意义非常重大。因此,《海商法》应该依据《鹿特丹规则》设置海运履约方制度,这个观点笔者在本书中早就提出。
海运履约方不是合同的相对方,对其提起诉讼的法院管辖范围应该与订约承运人不同。考虑到海运履约方的范畴主要包括从事海上实际运输的海上履约方、港口履约方以及在两港区间内从事海上货物运输的主体,因此,对海运履约方提起诉讼的管辖范围应该在其实际提供服务的地点或住所等地,具体立法条文建议如下:“因海上货物运输纠纷对海运履约方提起的诉讼,由下列所在地法院进行管辖:(一)海运履约方的住所;或者(二)海运履约方接收货物的港口或海运履约方交付货物的港口,或海运履约方从事与货物有关的各种活动的港口。”
在我国还实行的是专属管辖,海上货物运输纠纷的案件是由符合连接点的海事法院进行管辖的,因此,对海运履约方的诉讼,就由符合上述条文建议中的连接点所在地的海事法院进行管辖。
5.关于海运履约方提起诉讼的管辖权
在《鹿特丹规则》下,海运履约方提起的诉讼主要有追偿之诉、抵消索赔之诉以及基于其他原因主动提起的诉讼,包括《鹿特丹规则》第71条第2款规定的海运履约方先提起诉讼寻求一项不承担赔偿责任声明的,该种诉讼相对人是货方。
(1)关于海运履约方提起的抵消索赔之诉的管辖权。因为有第八章第二节标题二下第2点内容的论述,在索赔人对海运履约方提起诉讼时,海运履约方可以提起反索赔进行抵消,此时的反索赔抵消之诉的受案法院必然是索赔之诉的管辖法院,也即“(4)关于对海运履约方诉讼的管辖权”论述中《海商法》修改条文建议中的内容:“因海上货物运输纠纷对海运履约方提起的诉讼,由下列所在地法院进行管辖:(一)海运履约方的住所;或者(二)海运履约方接收货物的港口或海运履约方交付货物的港口,或海运履约方从事与货物有关的各种活动的港口。”
(2)关于海运履约方基于其他原因提起诉讼,包括抢先诉讼寻求一项不承担赔偿责任声明,出现在《鹿特丹规则》第71条诉讼合并与移转条文中。我国海商海事立法中没有此类规定,应该依据《鹿特丹规则》的规定进行修订。鉴于《鹿特丹规则》关于管辖权的规定是相辅相成的,因此,笔者认为《鹿特丹规则》第71条都值得我国《海商法》借鉴。结合第八章第三节标题二的分析,具体条文建议如下:1因海上货物运输纠纷对承运人和海运履约方提起共同诉讼的,只能同时在对承运人和海运履约方诉讼的共同管辖地法院提起诉讼,不存在此类法院的,可以在对海运履约方诉讼管辖地法院提起诉讼。2承运人或海运履约方先提起诉讼的,影响到货方提起诉讼选择诉讼地权利的,该承运人或海运履约方应当在被告(货方)已经另择法律规定的诉讼地起诉的情况下,根据被告的抗辩撤回该诉讼,在被告另择起诉的法院重新提起诉讼或由先立案法院移送。
可见,海运履约方先提起诉讼的,除非被告抗辩,否则仍然以海运履约方作为原告提起诉讼所选择的管辖地法院为准。基于第八章第二节标题二下第三点内容的分析,此时海运履约方起诉的法院管辖权不是《海商法》规定的,而是依据我国其他法律确定,因为《海商法》没有规定对托运人、货方等诉讼的管辖权,除非其有直接规定。若是被告抗辩了,则适用对“承运人诉讼”或对“海运履约方诉讼”的管辖权规定。
(3)关于海运履约方的追偿之诉。海运履约方的追偿一般是针对承运人的,我国《海商法》在引进海运履约方制度后,必然要依据《鹿特丹规则》规定对承运人诉讼的管辖权。
基于第八章第四节标题一内容的具体规定,相比较《鹿特丹规则》而言,我国现行法一是规定的比较笼统,比较宽松,没有区分纯粹的海上货物运输与多式联运纠纷;二是没有进行对承运人诉讼或者对托运人诉讼之类的划分,统一规定了因海上货物运输合同纠纷诉讼管辖权。在我国没有修订《海商法》,引进海运履约方制度之前,这样的管辖权设置除了笼统、不精细之外,比如“在多式联运下,若第一阶段是铁路运输,那么始发地就不是某个港口,若对海运承运人提起诉讼,‘运输始发地’的说法就不准确”,司玉琢、韩立新:《〈鹿特丹规则〉研究》,大连海事大学出版社2009年版,第441页。尚无大的问题。但一旦引进海运履约方制度,因其和承运人诉讼的连接点不同,势必要规范对海运履约方的诉讼,而此时再简单地、大一统地规范管辖权就会出现矛盾和适用困难,所以,《海商法》在引进海运履约方制度后,要对基本的海上货物运输纠纷诉讼的管辖权作出比较大的修订,甚至于在结构上作出修改。
笔者建议,借鉴《鹿特丹规则》的有益之处,区分对承运人诉讼,重新设置海上货物运输纠纷管辖权。至于承运人或海运履约方对其他人的诉讼,若是与海上货物运输无关的,自然适用国内《民事诉讼法》的相关规定。若是与海上货物运输有关的,可以适用在上文“(2)关于海运履约方基于其他原因提起诉讼,包括抢先诉讼寻求一项不承担赔偿责任声明”中提出的条文建议:“承运人或海运履约方先提起诉讼的,影响到货方提起诉讼选择诉讼地权利的,该承运人或海运履约方应当在被告(货方)已经另择法律规定的诉讼地起诉的情况下,根据被告的抗辩撤回该诉讼,在被告另择起诉的法院重新提起诉讼或由先立案法院移送。”也即“海运履约方先提起诉讼的,除非货方抗辩,否则仍然以海运履约方作为原告提起诉讼所选择的管辖地法院为准”。
因此,海运履约方的追偿之诉,实际就是“对承运人诉讼的管辖权”,具体条文建议如下:因海上货物运输纠纷对承运人提起诉讼的,由下列法院进行管辖,并符合专属管辖的规定:(1)承运人的住所;(2)运输合同约定的收货地;(3)运输合同约定的交货地;或(4)货物的最初装船港或货物的最终卸船港或者中途转运港。
6.关于对与海运履约方的司法程序有关的其他公约条文的考虑和借鉴
关于“不另增管辖权地”。《鹿特丹规则》第69条规定的有这项内容。我国《海商法》、《海事诉讼特别程序法》和《民事诉讼法》对此没有相关的规定。笔者认为并非可供选择的法院范围越宽广越有利,还是应该规定和案件或者运输事实有关的连接点的法院管辖为依据,这样便于解决纠纷。
关于“争议发生后的协议和被告应诉时的管辖权”。《鹿特丹规则》第72条规定了该项内容。笔者认为《鹿特丹规则》的该项规定实际突破了公约的管辖权规定,无论承运人、海运履约方还是托运人等谁做原告在任何一法院地起诉时,只要被告应诉未提出管辖权异议的就等于双方确认了该法院管辖权。我国《海事诉讼特别程序法》中没有这样的特别规定,但是我国《民事诉讼法》第245条对此有相关的规定,因此,在《海诉法》没有规定时,应该遵守《民诉法》的规定。但以后也可在《海诉法》修改时补充进一条该项规定。
关于“承认和执行”。《鹿特丹规则》第73条规定了该项内容。该“承认与执行”是以“声明”接受第14章“管辖权”规定为前提的,而且,即使接受“管辖权”的法律效力,各缔约国仍然可以依据本国法的规定排除判决的承认和执行。因此,对“承认和执行”的规定,赋予了各缔约国很大的自由权,这也体现了尊重各国司法自主权的原则。以后恰当时机,我国批准加入《鹿特丹规则》并“声明”接受“管辖权”条款的规定了,该条的规定也对我国影响不大。我国只需完善自己的有关“承认和执行外国判决和仲裁裁决”的立法即可。
关于“第14章的适用”。《鹿特丹规则》第74条规定了该项内容。如果说是否加入《鹿特丹规则》是我国应该考虑的一个问题,那么,是否“声明”接受第14章“管辖权”的规定则是另外一个需要考虑的问题。管辖权问题本身涉及一个国家的司法主权问题,以前的各个旨在拟定管辖权的统一公约都是举步维艰的。在世界经济一体化的趋势下,法律的统一已经是一个大势所趋的方向,在这个方面,海事立法因为其航运惯例以及实践的强烈要求,其融合的需求更加明显。《鹿特丹规则》正是在这种大背景下诞生了,管辖权条款作为大一统的一个不可或缺的内容,在新规则下进行了较为系统、全面、进步的规定,尤其是第67条“法院选择协议”所体现出来的排他效力以及对第三人的效力问题的规定显得更为突出。我国代表团全程参与了对《鹿特丹规则》的起草过程,一直对法院选择协议只需明确告知第三人即可对其生效持反对意见,提出“必须经过第三人明确同意才能对其生效”的建议,但没有被第三工作组采纳。司玉琢、韩立新:《〈鹿特丹规则〉研究》,大连海事大学出版社2009年版,第503页。
作为FOB出口大国、CIF进口大国,《鹿特丹规则》下管辖权条款第67条法院选择协议对第三人(我国FOB下的卖方和CIF下的买方)效力的规定对我国影响是巨大的,所以,是否接受管辖权条款是一个必须要慎重考虑的问题。然而,法律统一,包括管辖权立法的统一是大势所趋,将来,无论我国是否加入《鹿特丹规则》,我国都应该吸收、借鉴该规则中关于管辖权规定的先进内容,完善自己的海商海事管辖权规定。笔者是赞同加入《鹿特丹规则》,但考虑到管辖权条款第67条的巨大影响力,建议对新规则第14章采取保留态度,以后根据实践情况再做定论。
(二)对东盟海运立法的影响和借鉴
通过对《东盟多式联运框架协议》和泰国海运立法中诉讼规定的分析,笔者认为,东盟的海运立法从管辖权规定来看,借鉴了《汉堡规则》第21条
原文:In judicial proceedings relating to carriage of goods under this Convention the plaintiff,at his option, in a court which,according to the law of the State where the court is situated,is competent and within the jurisdiction of which is situated one of the following places:(a)the principal place of business or,in the absence thereof,the habitual residence of the defendant;or(b)the place where the contract was made provided that the defendant has there a place of business,branch or agency through which the contract was made;or(c)the port of loading or the port of discharge;or(d)any additional place designated for that purpose in the contract of carriage by sea.
《汉堡规则》第21条管辖权规定:“1.按本公约规定在有关货物运输的司法程序中,原告可以选择在这样的法院提起诉讼,按照该法院所在国法律该法院有权管辖,并且下列地点之一位于该法院管辖范围:(一)被告的主要营业所,或如无主要营业所时,其通常住所;或(二)合同签订地,但该合同须是通过被告在该地的营业场所、分支机构或代理结构订立的;或(三)装货港或卸货港;或(四)海上运输合同中为此目的指定的任何其他地点。”的规定。在法律适用主体上规定了“多式联运经营人”和相当于海运履约方的海运区段“承运人”,立法体例上类似于《汉堡规则》的承运人和实际承运人,并规定了框架协议的所有规定适用于对多式联运经营人及其代理人、受雇人和履行多式联运经营合同运输义务的“承运人”等的索赔,这意味着相当于海运履约方的海运区段“承运人”享有框架协议规定的抗辩、免责等权利、承担义务和责任,依据时效和管辖权参与诉讼。框架协议规定的时效,笔者认为没有借鉴任何国际公约,是东盟参照本区域特点规定的,其9个月的时间应该在东盟这个区域范围内够用了。但框架协议没有规定追偿诉讼,也没有规定时效的延长,虽然对时效和管辖权的规定是属于双边规定,但对多式联运经营人诉讼和对相当于海运履约方的海运区段“承运人”诉讼的连接点毕竟有很大的不同,因此,在管辖权适用方面必然会产生很大的冲突。就对东盟海运立法有重要影响的泰国海运立法而言,笔者局限于材料的不足,无法做充分的研究,但第八章第四节标题二中也通过相关规定对泰国海运立法的诉讼规定情况作了分析和推论。
《鹿特丹规则》不仅创设了一个新的责任主体海运履约方,并且明确规定有关司法程序的内容,是在司法程序立法方面规定充分、可操作性强的海上货物运输公约。其吸收了《汉堡规则》的规定,采用2年诉讼时效、诉讼转移等内容,借鉴了《海牙规则》和《汉堡规则》,规定了时效的延长、追偿诉讼等,另行规定了对承运人诉讼管辖权、对海运履约方诉讼管辖权、排他性法院选择协议、诉讼合并和移转等内容。公约没有规定对托运人等诉讼,将其交给国内法解决。正如在第三章第四节标题二中笔者对《鹿特丹规则》的阐述一样,其关于海运履约方的创设以及司法程序的规定必然会对东盟海运立法产生影响,无论新规则是否很快生效,也无论东盟及其成员国是否加入新规则,新规则的关于海运履约方的司法程序规定都会影响到各国的立法,值得借鉴。因此,笔者认为,东盟海运立法,王威、关正义:“《鹿特丹规则》背景下《东盟多式联运框架协议》问题研究——与中国海运立法比较”,载《东南亚纵横》2011年第5期。东盟国家的海运立法必然会借鉴海运履约方的系列内容,王威:“《鹿特丹规则》下中国与泰国海运立法探讨”,载《东南亚纵横》2010年第7期。在司法程序方面,会借鉴其区分规定管辖权的立法方式,至于对托运人诉讼的管辖权规定由各国自行考虑;在时效方面则不一定会借鉴2年的时效,由各国根据各自国情确定,但关于时效的双边规定以及时效的延长、追偿诉讼时效等规定值得借鉴;在法院的排他性选择协议方面,则各国应该会仔细斟酌,未必会借鉴;在承认和执行条款方面,则可以通过借鉴来完善各自国家原来的立法规定。具体来说,应该有以下几个方面:
1.关于时效期间,鉴于东盟海运立法已经采用了双边时效,规定时效期间为9个月,笔者认为在这个方面,考虑到东盟的区域性,无论东盟海运立法是做修法,还是以后重新制定新法,都不会做太大的变动,至多时效期间变动为1年。
2.关于时效的延长,这是目前东盟海运立法没有明确规定的,考虑到航运实践中时效延长的普遍性,以及《鹿特丹规则》的明文规定,东盟海运立法应该会借鉴这方面的规定,明确规定可以在时效期内声明时效延长,这在规定1年甚至于更短的时效期间情况下,有着很重要的意义。至于声明的方式则可依据东盟成员国惯例确定。
3.关于追偿时效,东盟海运立法应该会借鉴《鹿特丹规则》这方面的规定。明文规定负有责任的人,无论时效是否届满,均可以提起追偿诉讼,追偿诉讼的时效以提起程序的法院准据法允许的时效期或解决原索赔之日起90日内,以两者较晚者为准。
4.关于管辖权的规定,东盟海运立法已经采用双边管辖权的规定。但笔者认为这种规定方式虽然方便了不同主体之间的诉讼,但毕竟对不同主体之间诉讼的连接管辖点是不相同的,甚至于大不相同,因此,东盟海运立法应该会借鉴《鹿特丹规则》的立法模式,区分对不同主体之间的诉讼确定管辖权。
5.在法院的排他性选择协议方面,这是《鹿特丹规则》在管辖权规定方面突破合同相对性原则的表现之一,具有很强的创新性,但同时也对各国的影响力是巨大的。东盟也是大量货物的进出口集散地,该条不经运输合同第三人同意就可以确定适用于第三人的排他性法院选择的规定将会对东盟产生很大的影响,因此,东盟对此应该会非常谨慎,笔者认为应该在一段时期内不会有这方面的规定。
6.在承认和执行方面,对于该条,东盟海运立法应该会借鉴《鹿特丹规则》作出类似规定,这在保证依据东盟海运立法作出的裁决的有效性方面有着较大的指引作用,而且对东盟成员国的各自国家利益影响不大。